下游产品和上游原料是否构成类似商品？

文 | 徐洪  专利代理师、一级市政建造师

《商标法》57条第二项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆”属于商标侵权行为。

关于类似商品的认定，一直都是商标确权、侵权司法实践中争议焦点问题，也是该条款的核心要件之一，直接关系商标侵权案件的成败。笔者单取其中一点即下游的产品和上游原料是否构成类似商品，作一简单研究和总结，以期抛砖引玉。

一、行政、司法机关对类似商品认定的主流观点

1.行政机关对类似商品的认定以客观认定为主。主要强调商品的物理属性，注重从商品本身的功能用途、原料、销售渠道、消费对象等要素判断两种商品是否构成类似商品。

2017年发布的《商标审查与审理标准》规定，“类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。”并进一步规定主要因素包括“商品的功能、用途；商品的主要原材料、成分；商品的销售渠道、销售场所；商品的生产者、消费者；商品与零部件；消费习惯；其他。”

客观认定的主要体现在发挥《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》的作用，分类表属于综合考量了商品客观的物理属性的基础上做出的归类。客观认定的优点比较明显，效率比较高，操作标准比较统一，比较适用于当前商标大量注册实际，也相对容易操作。缺点则是容易造成个案不公，不利于制止恶意注册，应对相对隐蔽的商标侵权行为比较困难。

2.司法机关对类似商品的认定以主观认定为主。除考察商品本身的物理属性外，亦将商标使用、商标知名度、显著性、主观恶意、关联性等纳入考量，还着重判断是否会导致相关公众混淆。

主观认定最直接的体现是2002年的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”与2010年的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十四条“人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。”

目前，各级法院基本均以上述司法解释（意见）作为判断两种商品是否构成类似商品的依据。主观认定优点是比较容易保证个案公平，对隐蔽的商标侵权行为更具备遏制力，缺点是对类似商品自由裁量余地大，效率低，裁判标准难以统一，社会公众缺乏稳定的预期。

二、产品和原料是否构成类似商品的司法判例

通过案例检索，司法判例中涉及下游产品和上游原料是否构成类似商品的判例不多，且以个案认定为主，没有相对统一的判定标准。

从判例来看，司法机关对类似商品的判定顺序一般为：先判断两者在《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》是否属于类似商品，其次再判断两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同或者相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念，是否会认为二者存在特定联系，容易造成混淆。一般的情形是，当两种商品客观符合《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》中的类似商品时，其也会被认为是类似商品，但该二商品不符合《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》中的类似商品时，司法机关还需根据相关公众对商品的通常认知和一般交易观念，判断其是否会认为二者存在特定联系，容易造成混淆。此时，司法机关往往需要综合案件事实情况，依靠法官的自由心证进行判断，有着相对较大的自由裁量权。以下是部分判决法院的说理：

1

（一）认为产品和原料构成类似商品的判例

1.北京知识产权法院在J.C.班福德挖土机有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会行政纠纷，案号（2017）京73行初1697号一案中指出：

“...引证商标二核定使用的商品包括“陆地车辆挡泥板、陆地车辆车轮、陆地车辆风挡雨雪刷、陆地车辆刹车垫、陆地车辆刹车片”等，诉争商标核定使用的“合成橡胶、玻璃纤维保温板和管、橡胶或塑料制填充材料”商品为上述引证商标二核定使用商品的制作材料或零配件，二者在消费对象、销售渠道等方面存在一定的重合，故相关消费者基于对商品的通常认知和一般交易观念，会容易认为二者存在特定联系，容易造成混淆。据此，诉争商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品属于类似商品。”

从北京知识产权法院的论述中可以看出，其认为车轮等产品和合成橡胶原料两者间的消费对象和消费渠道等方面存在一定的重合，相关公众容易认为二者间存在特定联系，容易混淆，属于类似商品。

2.上海市第一中级人民法院在“浙江梅某诺新型建筑板材有限公司与上海市工商行政管理局某分局等工商销案决定纠纷案”，案号(2011)沪一中行终字第274号中一案中指出：

“...本院认为，判断相关商品是否类似应当把握两个标准，一是相关商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同；二是相关公众一般是否会认为商品之间存在特定联系、容易造成混淆；且两个标准是并列关系，只要符合其中一个标准，即构成类似商品。另外，根据商标局对《区分表》所作的说明，认定商品是否类似，侧重以相关公众对商品的一般认识综合判断。

本案中，根据被上诉人2010年9月13日答复上诉人的内容和被上诉人的答辩意见，被上诉人根据上述规定的前一个判断标准，结合相应的事实依据作出了两类商品不构成类似商品的结论，而没有依据后一个标准进行有针对性的审查，故被上诉人作出的撤案决定未能准确适用法律依据。”

上海市第一中级人民法院认为本案相关公众在面对成品门和制作成品门的主要原材料之时，容易认为两者之间存在某种特定的联系，足以使相关公众产生混淆，本案中成品门和制作门的主要原材料属于商标法规定的类似商品。

3.上海知识产权法院在(2018)沪73民终408号案件，金纽曼思(上海)食品有限公司与纽曼斯营养科技(北京)有限公司、武汉奥米加生物科技有限公司、安士生物科技(中山)有限公司侵害商标权纠纷一案中，法院认定：

“...关于产品原料与成品间有关类似商品判断。成品与原料通常位于商品流通的上下游，但成品与原料是否构成类似商品仍应根据司法解释的相关规定，从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，或者相关公众的一般认知角度去判断，而非当然地认为成品与原料间不构成类似商品。

本案中，被控侵权商品为DHA藻油凝胶糖果，藻油是其主要原料。在商品名称的设定上，该产品将原料藻油作为产品名称的组成部分；在商品的外包装及广告宣传中，使用了“源自纯净藻类，高纯度植物性专利DHA藻油”表述；在商品流通环节，被控侵权商品通常被分类为母婴商品类别。消费者购买DHA藻油凝胶糖果产品主要目的是摄取该产品中的藻油成分，制成胶囊只是为更适于消费者进行服用，因此，基于相关公众的一般认知，DHA藻油凝胶糖果与藻油并没有实质性的差异，两者构成类似商品。

综上，由于相关公众普遍认知藻类作为一种水生植物，且DHA藻油凝胶糖果与藻油构成类似商品的情况下，被控侵权商品DHA藻油凝胶糖果与涉案注册商标核定使用的“食用水生植物提取物”亦构成类似商品。”

该案中，上海知识产权法院认为涉案侵权产品的名称中包含了“藻油”名称，且其主要的原材料也是“藻油”，因此两者之间没有实质性差异，从而认定该产品“DHA藻油凝胶糖果”和原料“食用水生植物提取物”为类似商品。

2

（二）认为产品和原料不构成类似商品的判例

1.最高人民法院在案号（2017）最高法行申2956号，亨斯迈国际有限责任公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理(商标)再审审查一案中，对产品和原料是否构成类似商品也有相应论述：

“对此，本院认为，成品（终端产品）和主要原料（上游原料）位于商品流通关系的上下游，原料的功能和用途之一是为了制造成品，成品的功能和用途因不同成品而不同，原料的消费对象有时恰恰是成品的生产者，成品的消费对象一般不会去直接购买原料，成品和原料的生产部门和销售渠道也有一定差别。

因此，在一般情况下，成品和原料在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大差异，不构成类似商品。本案中，按照亨斯迈公司的主张，被异议商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的部分商品为成品和主要原料的关系。根据本院上述的分析，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大差异，应认定不构成类似商品。亨斯迈公司以成品（终端产品）和原料（上游原料）的关系主张被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似，本院不予支持。”

本案中，最高人民法院对于下游产品和上游原料是否构成类似商品的认定上，原则上是持否定态度，其主要通过论证成品和原料通常在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在的较大差异，从而认为两者不构成类似商品。

三、各地高院对产品和原料是否构成类似商品的原则性意见

除司法判例外，各地高院也有涉及产品和原料是否构成类似商品的指导意见：

1.2011年1月发布的《江苏省高级人民法院商标权纠纷案件审理指南》，其中第四部分商标侵权判定中4.2.6 商品类似的判定:

下列商品一般构成类似商品，

...（4）存在着原料与成品，或零部件与成品等对应关系的商品。

2.2018年北京高院《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》，第二部分商标案件：

...（2）商标法第三十条的适用问题

——“成品”与“原料”是否可以认定为“类似商品”。原料和成品分别位于商品流通环节的上、下游，原料的功能和用途之一是为了制造成品，而使用相同原料可以制造多种功能、用途的成品。原料的消费者有时恰恰是成品的生产者，成品的消费对象一般不会直接购买原料，成品与原料的生产部门、销售渠道也有一定差别。因此，成品和原料在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面通常存在较大差异，不宜认定为类似商品。

从上述两处高院的指导意见来看，目前各地高院对于产品和原料是否构成类似商品也没有统一的认识。从两地高院的意见来看，北京市高级人民法院的意见与最高人民法院（2017）最高法行申2956号的意见基本一致，都是侧重于从两者的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面论述两者之间的差异，从而认定产品和原料一般不构成类似商品。

四、笔者观点

虽然最高人民法院和北京市高级人民法院的一般结论是下游成品和上游原料通常不构成类似商品，但笔者认为，根据相关司法解释的规定结合各地法院的实际判例，产品和原料在符合特定条件的情形下，也可以构成类似商品。

1.司法解释明确规定了商品在满足两种情况下均可以构成类似商品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”

其中一种情况为在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同（实践中可能论述为重合或部分重合），另一种情况是相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。该两种情形为并列关系，即两者符合其一就可以认定两种商品为类似商品。当然，通常情况下，当两种商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面接近或者存在重合时，相关公众也往往更容易混淆，但不能因此认为产品和原料在这些方面存在差异时，相关公众就一定不会产生混淆。

2.产品和原料更容易被认为是类似商品的情形。

结合相关案例来看，在认定产品和原料是不是构成类似商品，需要坚持个案认定，综合判断两者之间的关联性和对应关系，在满足以下情形时，相关公众更容易混淆，认为产品和原料属于类似商品。

一是该产品通常是由某一种特定原料制造或主要是由该原材料制造，存在较强对应关系的情形。如轮胎和橡胶等。

二是该原料一般用于制作特定的产品或者主要用于制造该产品，存在较强对应关系的情形。如建筑用金属门板和门等。

三是产品名称或者产品的功能介绍上，原料和产品融为一体，有具体而相对紧密的关联性的情形。如(2018)沪73民终408号案件中，藻油凝胶糖果与藻油（食用水生植物提取物）。

综上，上游原料和下游产品一般不构成商标法意义上的类似商品，但不是绝对，在具体个案中仍然需要依据客观事实，综合判断产品和原料之间的关联性和对应关系，在满足相应的条件下，产品和原料可以构成类似商品。但同时，我们需注意，将“混淆可能性”因素纳入“商品类似”的判断时，意味着在判定类似商品商标侵权案件中需要对“混淆可能性”因素进行两次判断，这种重复评价可能会造成逻辑体系的混乱，不利于法律的准确适用。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

“分享”、“点赞”、“在看”三连，给小编加鸡腿！

近期活动1

开课啦！法官专场：不正当竞争诉讼实务

报名火热进行中 👇

近期活动2

新专栏 | “协力游天下”开篇啦！

漫谈游戏知识产权那些事 👇

近期活动3

承办法官权威解读!

 中国知识产权最具研究价值案例说 👇

近期活动4

“IP守护人”企业知识产权实务课程正式上线！！
点击公众号菜单栏“IP守护人”即可收看！
详情请戳！👇

近期活动5

想看更多经典案例？
聆听更多精彩点评？
游闽键律师带你畅游知产世界！
“听书”火热上线，详情请戳！👇
（向下滑动查看）

你有一本电子游戏宝典待查收，详情请戳！👇

 近期热文

SHIPA